徐玮康  谢立嘉 律师  北京盈科（上海）律师事务所
 
    所谓网络搜索引擎是指运用特定的计算机程序，从互联网上收集信息，在对信息进行组织和处理后，为网络用户提供检索服务，将相关信息提供给网络用户的数据处理系统。当今国内最知名的网络搜索引擎莫过于百度、谷歌。

    网络搜索引擎通常采用目录列举和关键词检索两种方式为用户提供搜索服务。其中，关键字检索的搜索模式由于其便捷的操作方式和快速定位的功能，得到众多网络用户的使用和认可。同时，网络用户在检索信息时所使用的关键词反映出用户对相关问题（产品）的关注情况，因此，搜索引擎也被视为一种新的网络营销及广告渠道。

    经营者实施搜索引擎营销主要包括两个层次：一是让搜索引擎收录经营者的产品或者服务信息；二是努力使上述信息在搜索结果中的排名靠前，以便使网络用户在检索时能够尽早看到，提高网络用户的点击率，并且尽可能地促使访问者转化为现实顾客或者潜在顾客。

    目前，网络搜索引擎的服务商对此普遍采用的是特殊关键词竞价模式，即搜索引擎服务商事先针对实行付费的关键词进行竞价和排序。产品或服务的经营者出价越高，其产品或者服务信息的关键词在链接的排序就越靠前。现实中，有一些侵权假冒产品的商家就利用了搜索引擎运营商的这种营销模式，将自己的付费关键字设定为他人的注册商标特别是驰名商标的名称，并通过支付较多的费用，使得网络用户在搜索相应的关键字时，在搜索结果前列显示这些经营者地产品或网站链接,诱使网络使用者访问其网站、了解其产品。从而导致网络用户对其购买的产品或服务的来源产生了误认。在这种情况下，网络搜索引擎商是否应当承担相应的侵权责任？又应承担怎样的侵权责任？

    首先先来看一个案例，上海搜索引擎商标侵权第一案——“大众搬场”诉“百度”案。

    大众搬场公司经大众交通授权，获准在上海地区经营搬场业务时排他使用“大众”商标。大众交通使用在出租车运输服务上的“大众”商标曾被上海市工商行政管理局认定为上海市著名商标。在百度网站(www.baidu.com)的“竞价排名”和“火爆地带”栏目网页中，出现大量假冒大众搬场的网站链接，这些网站经营者 擅自使用“大众”商标，并以与大众搬场相同或近似的名称招揽搬场物流业务。大众搬场公司认为，百度网站上没有履行必要的审查注意义务，应承担相应的赔偿责任。法院最终审查认定百度公司未尽合理注意义务，主观上存在过错，客观上帮助了第三方网站实施了商标侵权行为，并造成了损害结果，因此与直接侵权的第三方网站构成共同侵权，应当承担连带民事责任。

    该案的判决在业界引发了一定的反响，焦点在于搜索引擎商究竟应当承担多大的注意义务。反对承担侵权责任的人认为特定的标识是否为他人注册商标标识，或者是否侵犯第三方权利，这本身就很难判断。我国注册的300多万件商标已经占据了大多数常用词汇，而且被链接的网站都包含了丰富的内容，要求搜索引擎商确认被链接网站所用的所有词汇不构成他人的商标标识，几乎是一项无法完成的任务，从而对搜索引擎上给予了过高的注意义务。同时，商标侵权行为除了在相同商品上使用相同商标的假冒行为外，还包括将近似商标使用在相同或类似商品上、将相同商标使用在类似商品上的仿冒行为。这种情况下，要求搜索引擎商做出准确的判断是无法实现的。实践中这种分歧和争论仍然存在。因此，虽然该案件的审判有一定的指导意义，但是实践中对于搜索引擎是否应承担侵权责任仍有较大的分歧。

    笔者认为，在这种情况下，对搜索引擎提供的搜索服务和竞价排名服务是否需承担相应的侵权责任应当区别对待。

    搜索引擎提供的免费搜索服务的：由于搜索引擎的特殊性，搜索引擎本身不提供自有的信息，显示的也是从互联网上搜索得到的信息。同时，其提供的链接在现有的技术条件下，搜索引擎还没有办法区分网站内容的真伪。而其服务的免费性和对社会进步的贡献，也不因为其设定过高的义务等级，所以，为了鼓励技术的发展，如果在搜索结果中发现了侵权的网页，搜索服务提供商并不必然构成侵权。这一规则在国外已经由多起著名判例予以肯定，在国内也基本成为理论通说。

    但若是搜索引擎的运营商利用搜索引擎做商业营销，将搜索结果按照竞价排名的方式进行排列，笔者认为理应要求其承担更高的审查义务。其一，按照权利义务对等原则，搜索引擎对于搜索结果的排名收取相应的费用的，则其应当负起审查该链接是否存在侵权情况的义务；其二，搜索引擎的竞价排名可以视作经营商的一种新型的广告渠道，是一种类似广告的行为。根据《广告法》的相关规定，广告主、广告经营者、广告发布者均应当确认核实广告内容的真实性，因此，搜索引擎的运营商同样应当担负起这一责任；其三，竞价排名的营销模式也不存在对社会进步有重大贡献，应获得技术鼓励的情况。所以，搜索引擎商在竞价排名营销时应承担必要的、合理的审查义务。若未能尽到合理的注意义务，造成侵权链接从中获利，侵害第三方权利的，搜索引擎商应当承担连带的侵权责任。上述法院的判决有其合理性。

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