经办案例：

谢立嘉  律师  盈科（上海）律师事务所

    
    特许经营也被很多人称之为加盟，比如“如家酒店”、“7-eleven”都属于特许经营模式。目前它已是一种比较常见的商业形态，由此引发的纠纷目前层出不穷。我国也有特别法律对其进行规定，但实践中存在争议的问题不少。本律师也曾代理过若干起“特许经营合同纠纷”所引发的案件。在此过程中有诸多比较具有普遍意义的问题及经验值得分享，在此先选择一个真实案例与读者交流，并供参考。
    “连锁网吧业”往往都属于特许经营模式。2009年，本律师作为上海某知名连锁网吧管理有限公司（简称“DFBAR”）的代理律师，处理了一起“DFBAR”诉讼其旗下连锁网吧（简称“被特许人”）特许经营合同纠纷一案。起初原因十分简单，因该被特许人长期拖欠特许使用费等相关费用，作为特许人的“DFBAR”只得通过诉讼方式追讨费用。但在诉讼程序中，被特许人却以“DFBAR”违反《商业特许经营管理条例》中的具体强制性规定为由，主张“DFBAR”与其先前签订的《特许经营合同》无效，进而无须支付任何特许使用费，包括已支付及未支付的费用，并同时要求“DFBAR”返还已收取的所有费用。
    不难想象，若《特许经营合同》被判令无效，不但“DFBAR”在该案件中主张的费用无法得到支持，且之前已经收取的所有费用需要返还。更为严峻的是，必将造成数量未知的其它被许可人同样提起“确认《特许经营合同》无效”之诉讼，后果不堪设想。
值得关注的是，被特许人主张《特许经营合同》无效的法律依据又是什么呢？
    本案中，被特许人所依据的《商业特许经营管理条例》是一部行政法规，于2007年5月开始施行，取代了原先商务部的部门规章《商业特许经营管理办法》。在立法效力层级上，前者更高。而被特许人的反诉请求所依据的是其中一款强制性规定：第七条第二款“特许人从事特许经营活动应当拥有至少2个直营店，并且经营时间超过1年”。同时，依据我国《合同法》第五十二条之规定“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”
   恰恰特许人“DFBAR”在与被特许人签订《特许经营合同》时，还未满足“至少有2个直营店，并且经营时间超过1年”的要求。被特许人在庭审中认为“DFBAR”在不符合特许经营准入基本资格的前提下，从未曾告知被特许人，且在隐瞒相关事实的情况下与被特许人签订《特许经营合同》，不但违反了行政法规的强制性规定，且对可能影响被特许人决策的事实进行故意欺瞒，相当程度上侵害了被特许人的合法权益。据此认为应当判定《特许经营合同》无效并返还所有已支付的费用。

    本律师经调查发现，被特许人主观上为了逃避支付特许使用费，却避重就轻，客观上抓住特许人“DFBAR”在经营上与本案诉讼请求无关的法律漏洞进行攻击，给“DFBAR”造成了较大被动。我方在客观上无法证明符合“至少2个直营店，并且经营时间超过1年”的强制性规定情况下，只能从法律适用上寻找有力观点避免《特许经营合同》被判定为无效。

    我们注意到，合同法中的“强制性规定”，应当包括“效力性强制性规定”与“管理性强制性规定”。在《合同法司法解释二》中规定，合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。同时，在最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见中第五条第15项指出，正确理解、识别和适用合同法第五十二条第（五）项中的“违反法律、行政法规的强制性规定”，关系到民商事合同的效力维护以及市场交易的安全和稳定。人民法院应当注意根据《合同法解释（二）》第十四条之规定，注意区分效力性强制规定和管理性强制规定。违反效力性强制规定的，人民法院应当认定合同无效；违反管理性强制规定的，人民法院应当根据具体情形认定其效力。
    据此，换而言之，合同履行中仅违反行政法规“管理性强制性规定”的条款未必当然无效，可能有效，也可能无效。而本案系争的条款“特许人从事特许经营活动应当拥有至少2个直营店，并且经营时间超过1年”究竟属于效力性强制性规定，还是管理性强制性规定？且是否有效呢？
    本律师认为：理应属于“管理性强制性规定”，且在本案中不应导致双方签订的《特许经营合同》无效。首先，系争规定并非双方签订并履行的《特许经营合同中》中的条款，特许人“DFBAR”是否履行该规定与合同履行并无任何直接关系，更与被特许人无关。私法审判不应以此干涉双方签订的合同效力；第二，系争规定属于行政机关管理行业内特许人经营行为的规定，明显有管理执法性质，同时也完全可在经营中予以修正或通过行政处罚予以规制，并不以法院判令此合同无法律效力为必要；第三，从根本性质上讲，特许人的行为并未违反国家根本利益和社会公共利益，尚不足否定其效力；第四，被特许人在反诉中提起合同无效，其明显是以此作为抵消其支付特许使用费为目的。而在合同履行过程中，被特许人早已公开使用特许人的品牌标识、商标、商号以及管理系统等获取大量经济利益，由此可见，在合同早已充分履行并无任何妨碍的情况下，判令《特许经营合同》无效对特许人将造成巨大的利益损失，并且极为不公。
    最终，法院采纳了本律师的观点，判令驳回了被特许人的反诉请求，认定《特许经营合同》依法有效。

    从本案中我们以小见大不难发现，在《商业特许经营管理条例》中存在不少类似于“至少2个直营店，并且经营时间超过1年”这样的强制性条款，又譬如：第八条、第十八条、第二十二条、第二十三条等等。同样，很多是作为管理性强制性条款存在，特许人或被特许人违反的，并不必然导致双方之间签订的合同无效，但也存在导致部分系争条款无效的可能性。在诉讼时，应当审慎审查，全面论证。当然，其中也有会导致合同全部无效的“效力性强制性规定”。第十八条第一款：未经特许人同意，被特许人不得向他人转让特许经营权。根据对此款规定的理解，若被特许人通过协议方式将特许经营权转让给第三方或通过授权方式变相转让给第三方的，将导致该“特许权转让协议”无效。












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