桂林市卓丰电器经营部（以下简称卓丰经营部）、桂林市桑乐太阳能热水器经营部（以下简称桑乐经营部）因虚假宣传纠纷一案，不服桂林市中级人民法院（2007）桂市民初字第177号民事判决，向本院提起上诉。本案现已审理终结。

    一审判决认定：卓丰经营部和桑乐经营部均为销售太阳能热水器的销售商，均领有工商行政管理部门颁发的营业执照。卓丰经营部为浙江省海盐百步亿普太阳能热水器厂生产的海尔太阳能热水器在桂林市的总经销。桑乐经营部则为山东桑乐太阳能有限公司生产的桑乐太阳能热水器在桂林地区的经销商。2006年3月13日，桑乐经营部与桂林市琳峰巴士广告策划有限责任公司签订《桂林市巴士车身、巴士站亭广告合同》一份，约定由该公司为桑乐经营部在公共汽车车身上发布广告，时间为一年。该公司按照约定在运营的公共汽车车身上绘制了广告。在车身广告中，再次突出表现了“饮用水卫生安全认证”和“洁净水，健康水”的内容。卓丰经营部发现后，认为桑乐经营部所发布的广告内容属于虚假宣传，其虚假宣传行为扰乱了正常的社会经济秩序，破坏了公平竞争环境，损害了消费者和其他经营者的合法权益，属于不正当竞争行为，遂向桂林市中级人民法院提起诉讼。

    另查明，太阳能热水器因在使用过程中需与生活饮用水接触并与供水系统连接，如不符合卫生安全要求，会造成饮用水及供水系统的污染。因此，此类产品属于“涉及饮用水卫生安全的产品”。根据《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》所附目录，“涉及饮用水卫生安全的产品”作为需经行政许可方能生产和销售的产品被列为该目录的第205类产品。同时，我国《生活饮用水卫生监督管理办法》第十二条规定：“生产涉及饮用水卫生安全的产品的单位和个人，必须按规定向政府卫生行政部门申请办理产品卫生许可批准文件，取得批准文件后，方可生产和销售。”并规定：“任何单位和个人不得生产、销售、使用无批准文件的前款产品。”

　　一审判决认为：卓丰经营部为从事商品经营的其他经济组织，领有工商行政管理部门颁发的营业执照，与桑乐经营部皆为从事太阳能热水器经营的经营者，双方在经营业务上构成竞争，因此卓丰经营部具备本案原告主体资格。
　　太阳能热水器因在使用过程中需与生活饮用水接触并与供水系统连接，如不符合卫生安全要求，会造成饮用水及供水系统的污染。因此，此类产品属于“涉及饮用水卫生安全的产品”。根据《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》所附目录以及《生活饮用水卫生监督管理办法》第十二条之规定，要进行太阳能热水器产品的生产和销售，必须事前取得卫生行政部门的批准文件，否则禁止生产和销售，甚至还包括禁止使用。桑乐经营部在其店中发放的产品宣传单和在公共汽车车身上发布的产品广告中，均宣称山东桑乐太阳能有限公司是行业内首家拥有饮用水卫生安全认证、3C认证、ISO质量管理体系认证三大认证的企业，其中在饮用水卫生安全认证后特别标注了“洁净水、健康水、对消费者的健康安全提供了保障”的内容，并以粗大的字体将“洁净水，健康水”在中心部位予以突出。本案被告桑乐经营部所谓三大认证之一的饮用水卫生安全认证，其本来面目不过是行政许可批准文件，全称为《山东省卫生厅涉及饮用水卫生安全产品卫生许可批件》，该批件的作用就是表明厂家取得了进行太阳能热水器生产和销售的卫生安全方面的资格，而这是所有生产此类产品的厂家都必须历经的程序，必须取得的资格。可见，从性质上说，涉及饮用水卫生安全产品生产批准文件只是一种行政许可，并非认证。桑乐经营部在其发放的宣传单和发布的广告中，将批准文件故意说成认证，显然是一种偷换概念的行为，属于《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（四）项所称的冒用认证行为。
　　从产品性能上分析，目前市场上所销售的太阳能热水器的主要或者唯一的功能就是将自来水加热，并不具有将自来水净化的功能，也不具备使自来水健康化的功能。本案桑乐经营部所销售的桑乐太阳能热水器也不具备净化水和健康水的功能，因为其未提交任何此方面的证据，相反，其所经销的桑乐太阳能热水器与其他品牌的同类产品一样，对饮用水或多或少地都会造成一定程度的污染，只不过这种污染被控制在国家相关规定允许的范围之内而已。但是，桑乐经营部在其发放的宣传单和发布的广告中，故意将所有生产同类产品所必须的行政许可批准文件说成是认证，并在所谓“饮用水卫生安全认证”后特别标注了“洁净水、健康水、对消费者的健康安全提供了保障”的内容，又据此以非常突出和醒目的方式宣传其产品具有“洁净水，健康水”的特性，明显具有引人误解的故意，有可能使消费者产生误解，认为桑乐太阳能热水器具有不同于其他同类产品的特性，从而使其在竞争中处于优势地位，并进而取得不正当利益，损害其他经营者的合法利益。综上，桑乐经营部所宣传的桑乐太阳能热水器具有“饮用水卫生安全认证”的事实并不存在，也不具有使自来水成为“洁净水，健康水”的功能。据此，可以认定被告对桑乐太阳能热水器的宣传属于引人误解的虚假宣传。
　　由于桑乐经营部的冒用认证和虚假宣传行为已构成不正当竞争，依法应当停止侵权。但桑乐经营部在其虚假宣传中并未贬损其他厂家的产品，不应当承担赔礼道歉、消除影响等法律责任。卓丰经营部虽然提出了请求判令桑乐经营部赔偿其经济损失的诉讼请求，但未提交证据证实其遭受的损失或桑乐经营部因不正当竞争行为所获的利润，故对该项诉请不予支持。依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第五条第（四）项、第九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、桑乐经营部不得在其发放的桑乐太阳能热水器的宣传资料和发布的广告中出现“饮用水卫生安全认证”和“洁净水，健康水”的内容；二、驳回卓丰经营部的其他诉讼请求。案件受理费100元，由桑乐经营部负担。
　　桑乐经营部不服一审判决，向本院提起上诉称：一、一审判决认定事实不清，证据不足，应予撤销。桑乐热水器在2002年获得山东省卫生厅颁布的《山东省卫生厅涉及饮用水卫生安全产品卫生许可批件》，表明了使用桑乐热水器加热后的水是干净的、环保的，其卫生标准等同于自来水公司提供的自来水标准，因此，宣传中称“洁净水、健康水”是符合客观实际的，没有违反诚实信用原则。此外，桑乐经营部也没有在桑乐热水器伪造或冒用认证标志，没有违反我国反不正当竞争法第五条之规定而构成冒用认证。二、一审判决适用法律不当，判决结果与认定的事实相矛盾。既然桑乐经营部对桑乐热水器的宣传是客观实际的，没有违反诚实信用原则，也没有冒用认证标志，就不应该适用反不正当竞争法第二条、第五条、第九条之规定，桑乐经营部的行为就没有构成不正当竞争。故请求本院撤销（2007）桂市民初字第177号民事判决，依法驳回卓丰经营部的所有诉讼请求，一、二审诉讼费用由卓丰经营部承担。
　　针对桑乐经营部的上诉，卓丰经营部答辩称：一审判决认定桑乐经营部将根本不存在的饮用水卫生安全认证作为其商品宣传的依据，并强调桑乐热水器具有“洁净水、健康水”功能，违反了我国反不正当竞争法第二条、第五条、第九条之规定，其虚假宣传行为构成不正当竞争，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。
　　卓丰经营部也不服一审判决，向本院提起上诉称：一审判决在认定桑乐经营部的行为构成不正当竞争的情况下却没有判决其承担相应的赔偿责任，与法律规定不符。根据最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条之规定，确定反不正当竞争法第五条、第九条、第十四条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行，一审判决以卓丰经营部未能提交相应的证据为由驳回其损害赔偿的诉讼请求不当。此外，桑乐经营部的虚假宣传行为损害了卓丰经营部的商业信誉和商品声誉，应当承担赔礼道歉、消除影响民事责任。故请求本院撤销（2007）桂民初字第177号民事判决第二项；判令桑乐经营部赔偿卓丰经营部经济损失12000元，并赔礼道歉、消除影响；判令桑乐经营部承担二审诉讼费和其他费用。
　　针对卓丰经营部的上诉，桑乐经营部答辩称：其对桑乐热水器的宣传是实事求是、符合客观实际的，其行为不是冒用认证、虚假宣传，不构成不正当竞争，不应当承担侵权民事责任，请求本院撤销一审判决，驳回卓丰经营部的诉讼请求。
　　综合各方当事人的上诉理由及答辩意见，本院归纳本案的争议焦点为：1、一审判决认定上诉人桑乐经营部的行为为冒用认证、虚假宣传而构成不正当竞争是否正确； 2、上诉人卓丰经营部请求判令桑乐经营部承担赔偿经济损失12000元、赔礼道歉、消除影响等民事责任是否有事实和法律依据。
　　在二审期间，桑乐经营部向本院提交了三份证据：证据一是户外广告登记证，证据二是户外广告登记申请表等广告登记档案材料，证据一、二欲证明桑乐经营部发布公共汽车广告时，依照法律规定提交了包括卫生许可批件、认证证书在内的所有文件，工商行政管理部门对广告内容作了审批备案并发放证书。其发布的广告内容符合法律规定，不存在虚假宣传。证据三是山东省太阳能学会出具的证明，欲证实虽然《生活饮用水卫生监督管理办法》规定“生产涉及饮用水卫生安全的产品的单位和个人，必须按规定向政府卫生行政部门申请办理产品卫生许可批准文件，取得批准文件后，方可生产和销售”，但在山东省通过饮用水卫生标准的只有包括桑乐太阳能热水器在内的2家，其他许多厂家都没有按照上述法律规定执行。
　　对于桑乐经营部提交的上述三份证据，卓丰经营部的质证意见是：对证据一、证据二的真实性无异议，但不能证明经过工商登记备案就认为广告内容合法，不能证明待证事实；对证据三的真实性不予认可，因为山东省太阳能学会无组织机构代码，该证据也没有关联性。
　　对于上述三份证据，本院的认证意见是：证据一是工商行政管理部门颁发的证件，证据二是从工商行政管理部门调取的档案材料，当事人对其真实性无异议，可以确认，但因为工商行政管理部门对户外广告仅作形式审查而非实质审查，不能证明经过登记广告内容就合法，不能证明待证事实，故本院对证据一、二不予采信。证据三是山东省太阳能学会出具的证明，证明内容的真实性无法核实，且与本案无关联性，不予采信。

    本院经审理查明：一审判决认定的事实属实，本院予以确认。

    另查明，就桑乐经营部的广告行为对卓丰经营部代理经销的江苏太阳雨太阳能热水器的销售所产生的影响，卓丰经营部已另案提起诉讼。本案系卓丰经营部就桑乐经营部的广告行为对其代理经销的海尔太阳能热水器销售所产生的影响而提起的诉讼。卓丰经营部、桑乐经营部的经营地址均在桂林市叠彩区中山北路。

    本院认为：（一）、关于一审判决认定上诉人桑乐经营部的行为为冒用认证、虚假宣传而构成不正当竞争是否正确的问题。

    桑乐经营部在店里发放的产品宣传单和在公共汽车车身上发布的产品广告中，宣称山东桑乐太阳能有限公司是行业内首家拥有饮用水卫生安全认证、3C认证、ISO质量管理体系认证三大认证的企业，其中在饮用水卫生安全认证后特别标注了“洁净水、健康水、对消费者的健康安全提供了保障”的内容，并以粗大的字体将“洁净水，健康水”在中心部位予以突出。在庭审中，桑乐经营部亦承认桑乐太阳能热水器并未取得饮用水卫生安全认证证书，而是仅取得《山东省卫生厅涉及饮用水卫生安全产品卫生许可批件》。
　　我国《生活饮用水卫生监督管理办法》第十二条规定：“生产涉及饮用水卫生安全的产品的单位和个人，必须按规定向政府卫生行政部门申请办理产品卫生许可批准文件，取得批准文件后，方可生产和销售。”“任何单位和个人不得生产、销售、使用无批准文件的前款产品。”涉及饮用水卫生安全的产品在《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》所附目录中被列为第205类产品。太阳能热水器因在使用过程中需与生活饮用水接触并与供水系统连接，属于“涉及饮用水卫生安全的产品”，因此，进行太阳能热水器产品的生产和销售，必须事前取得政府卫生行政部门的批准文件，否则禁止生产和销售。桑乐经营部将山东桑乐太阳能有限公司取得的涉及饮用水卫生安全产品卫生许可批件宣传为拥有饮用水卫生安全认证，与客观事实不符，属于虚假宣传，但不是在商品上冒用认证标志，一审判决认定为虚假宣传是正确的，但同时认定为冒用认证标志并适用我国反不正当竞争法第五条第（四）项之规定不当，应予纠正。
　　此外，根据最高人民法院法释[2007]2号《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第八条第一款第（三）项及第二款之规定，以歧义性语言或者其他引人误解的方式进行商品宣传，足以造成相关公众误解的，可以认定为反不正当竞争法第九条第一款规定的引人误解的虚假宣传行为。人民法院应当根据日常生活经验、相关公众一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素，对引人误解的虚假宣传行为进行认定。本案桑乐经营部在宣传彩页上声称桑乐太阳能热水器获得“饮用水卫生安全认证：洁净水、健康水、对消费者的健康安全提供了保障”， 对该宣传用语普通消费者施以一般注意力，极有可能误认为桑乐太阳能热水器同时具有饮用水净水器的功能，即不但具有“洁净水、健康水”的功能，而且获得“饮用水卫生安全认证”，可以直接饮用。事实上桑乐太阳能热水器既没有获得“饮用水卫生安全认证”，也不具备使自来水“洁净、健康”的功能，而是仅获得《山东省卫生厅涉及饮用水卫生安全产品卫生许可批件》，即获得生产、销售太阳能热水器该“涉及饮用水卫生安全产品”的资格，因此，桑乐经营部实际上是将同类产品的一个共性作为其所经销产品的特性，以歧义性语言进行了引人误解的宣传，一审判决认定其行为违反我国反不正当竞争法第九条之规定，属于引人误解的虚假宣传而构成不正当竞争，并无不当。桑乐经营部称其对桑乐太阳能热水器的宣传符合客观实际、不属于引人误解的虚假宣传的上诉理由不能成立，本院不予支持。
　　（二）、关于上诉人卓丰经营部请求判令桑乐经营部承担赔偿经济损失12000元、赔礼道歉、消除影响等民事责任是否有事实和法律依据的问题。
　　根据我国民法通则第一百零六条第二款、第一百三十四条第一款之规定，公民、法人由于过错侵害他人财产、人身的，应当承担停止侵害、赔偿损失、消除影响等民事责任。我国反不正当竞争法第二十条第一款、第二十四条第一款规定：经营者违反反不正当竞争法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用；经营者利用广告或者其他方法，对商品作引人误解的虚假宣传的，应当责令其停止违法行为，消除影响。最高人民法院法释[2007]2号《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条规定，确定反不正当竞争法第九条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。
　　如前所述，桑乐经营部对桑乐太阳能热水器的宣传违反了我国反不正当竞争法第九条之规定，构成了引人误解的虚假宣传，虽然该虚假宣传中并无直接对卓丰经营部所经销的浙江省海盐百步亿普太阳能热水器厂生产的海尔太阳能热水器进行贬损的内容，但桑乐经营部通过对自己所经销的桑乐太阳能热水器的性能作引人误解的虚假宣传，提高了自己经销产品的竞争优势，对同业经营、且在同一街上经营的卓丰经营部的利益造成损害，故应当承担停止侵害、赔偿损失、消除影响等民事责任。一审判决以卓丰经营部未能提交证据证明其被侵害所遭受的经济损失及桑乐经营部因不正当竞争行为所获利润为由，驳回其赔偿经济损失的诉讼请求，于法无据，本院予以纠正，卓丰经营部的相关上诉理由成立，但其要求赔偿经济损失12000元不能全额支持。鉴于虚假宣传行为系对生产经营同类产品的整个行业的经营者构成不正当竞争，承担侵权民事责任的方式应以停止侵权、消除影响为主，赔偿经济损失的数额，根据桑乐经营部的侵权情节、过错程度等案件的具体情况，本院酌情确定为2500元。由于桑乐经营部的虚假宣传行为并没有贬损其他厂家的同类产品，故卓丰经营部请求本院判令桑乐经营部向其赔礼道歉的上诉理由不能成立。此外，本院在（2008）桂民三终字第3号案中已判决桑乐经营部对其虚假宣传行为在《桂林日报》上刊登声明，消除不良影响，故卓丰经营部在本案再提出要求桑乐经营部登报消除影响的上诉请求，本院不予支持。
　　综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
　　一、维持桂林市中级人民法院（2007）桂市民初字第177号民事判决第一项，即桂林市桑乐太阳能热水器经营部不得在其发放的桑乐太阳能热水器的宣传资料和发布的广告中出现“饮用水卫生安全认证”和“洁净水，健康水”的内容；
　　二、撤销桂林市中级人民法院（2007）桂市民初字第177号民事判决第二项；
　　三、桂林市桑乐太阳能热水器经营部赔偿桂林市卓丰电器经营部经济损失2500元人民币；
　　四、驳回桂林市卓丰电器经营部的其他诉讼请求。
　　

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