品牌授权中若干问题的探讨——授权的内容范围及法律保护（二）

谢立嘉律师   盈科（上海）律师事务所

承接上文：

二. 商品化权授权及法律保护

    不少知名的卡通形象、电影的制作商比如梦工厂、迪斯尼、派拉蒙公司显然已形成了以其公司名称为名的品牌，而且它们也都已将其公司名称（包括英文名称）在中国注册成了商标，依法得到了商标专用权的保护。与此同时，我们不能忽略的是保证这些品牌经久不衰的核心是它们源源不断生产的电影作品及其卡通、角色形象。无疑这些卡通形象及电影作品衍生到品牌授权领域及各式各样的实物品项上就有着相当大的商业拓展空间。梦工厂的作品《史莱克》、《功夫熊猫》，迪斯尼的作品《狮子王》，派拉蒙的作品《变形金刚》都无一例外的是品牌授权市场上由被授权人竞相争夺的对象。而同时为了刺激观众的眼球，这些作品的更新速度总是相当快：《史莱克I》到《史莱克》IV的更新速度是每三年一部；《功夫熊猫》的更新速度也是不到三年一部，还不包括当中出品的电视专题特辑。随着每部剧集的更新所推出的一些新的、大受喜爱的角色、卡通形象，及其名称也随之家喻户晓。显然，品牌授权市场看重的就是这些名称、角色、形象的商业价值。作为无形资产，品牌授权的内容也理所当然地将包括这些卡通形象、电影作品的名称及人物形象。随之而来的问题是品牌授权中的这些名称及人物形象可以通过怎样的途径得到法律保护？这就自然引出了商品化权这一新类型的知识产权概念。

    商品化权起源于美国，其权利价值随着品牌授权的发展而在商业及法律生活中日益突出。目前比较公认的WIPO国际局给出的商品化权概念是指“为了满足特定顾客的需求，使顾客基于与角色的亲和力而购进这类商品或要求这类服务，通过虚构角色的创造者自然人以及一个或多个合法的第三人在不同的商品或服务上加工或次要利用该角色的实质人格特征。”，商品化权的对象一般包括：能够创造大众消费需求的真实人物、虚构人物形象或动物角色、著名作品的名称或片断、声音、动作、广为人知的标志或它们的结合。诸如梦工厂出品的影片《功夫熊猫》中熊猫PO的形象，日本圆谷制作株式会社出品的《迪迦奥特曼》形象，就属于商品化权保护的对象；而相应的，熊猫PO，《变形金刚》中的“大黄蜂”作为角色的名称也是商品化权的保护对象。

    关于商品化权的法律保护，一般情况下，剧集名称及人物、卡通形象的名称、及各式样的人物、卡通形象不常寻求申请注册商标的途径来获得法律保护，比如功夫熊猫、狮子王、史莱克等都未申请注册商标。笔者认为主要是因为以下几个原因：

（一）周期上的不匹配。以上这些无形资产可以在短时间内引起极大消费关注，但是相应地，消费关注的高潮也会在短时间内消褪，而依据我国商标法的规定及注册商标的实际审批程序，商标总局核准一个注册商标的时间一般在2年左右的时间。显然，即使以上很多无形资产在面世时即申请商标注册，而等到注册商标完成核准，可能其已经过了产生经济价值的高峰期，在品牌授权领域已不再获得很大的青睐。

（二）商品化权中的名称基本不具有显著性特征。依据我国商标法第九条的规定，“ 申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突”；同时依据商标法第十一条第（三）项的规定，“下列标志不得作为商标注册：（三）缺乏显著特征的。前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。”因此，显著性是核准成为注册商标的必要条件之一。而类似“功夫熊猫”或“熊猫阿宝”、“狮子王”这样的名称都不具有显著性特征，因此很难被核准成为注册商标。

（三）卡通、人物形象的素材及片段变化多端，形象连贯难以静态化。在一部剧集中，形象是以动态的变化多端的表演方式吸引消费者的。若将形象切换成静态照片，则其数量将非常庞大。同时在衍生产品的设计过程中，设计者会在不破坏形象神韵及主要外表特色的情况下对授权形象做一定程度的改变，这些改变的数量可能也非常巨大，且未必是在剧集中出现的形象，但当品牌授权人批准这些设计的衍生形象可作为授权形象进行使用时，其同时也就成为了品牌授权的内容之一，同样这些素材的数量也是巨大的。依据我国目前商标法的相关规定，“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的可视性标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。”无疑一般只有静态的图形才能得到注册。因此，基于大部分衍生产品上只能使用静态形象，静态形象数量巨大，动态形象不能被注册为商标等原因，形象授权过程中涉及的大量剧集中的形象或后期衍生产品设计过程中出现的形象都不适合通过注册为商标的方法寻求法律保护。

    但商品化权未为我国现行立法所明确规定，虽在不少判例中予以提及，但始终未明确定性并给予直接的法律保护。笔者认为，对于商品化权的法律保护可以通过对其具体所包含的内容进行分析寻求不同的法律保护。

（一）.商品化权中的作品、形象名称及形象可以通过著作权法得到保护，虽然我国著作权法没有直接的规定，但有间接性的规定。比如，我国著作权法第十条第四项的规定“著作权包括下列人身权和财产权：保护作品完整权，即保护作品不受歪曲、篡改的权利。”2009年福州市中级人民法院作出的“奥特曼”被授权人诉侵权人一案的判决中，即依据著作权法对“奥特曼”形象予以了法律保护。

（二）.作品的名称及形象亦可通过《反不正当竞争法》获得法律保护。我国《反不正当竞争法》第五条有如下规定，“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：（一）假冒他人的注册商标； （二）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品；（三）擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品；（四）在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示。”其中的第二项规定对保护商品化权之商品名称有重要保护作用。特别是最高人民法院于2007年公布的《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第四条规定，足以使相关公众对商品的来源产生误认，包括误认为与知名商品的经营者具有授权使用、关联企业关系等特定联系的，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”。该条解释进一步将商品所造成的误认从同一类型的商品及其经营者扩大到了商品可能造成的生产、提供来源上的误认。对作品、商品名称的法律保护范围也进一步扩大。

     当然，对于保护商品化权更为重要的规定是《反不正当竞争法》第二条的规定，“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”笔者认为，根据反不正当竞争法及该条款的立法精神，任何通过未经权利人授权，擅自使用他人依靠自身劳动创造或长期合法经营获得的合法权益，并通过该合法权益获得比其它依据诚实信用原则获得权益更多的经营行为，都是扰乱市场经营秩序的行为，不在乎是否构成直接的市场竞争关系。因此，根据本条款，诸多侵犯他人商品化权益的行为都能得到法律救济。例如，2007年长沙中院关于侵权人侵犯湖南卫视及天娱传媒就“超级女声”节目所享有的商品化权曾做出过相关判决。在该案中，权利人湖南卫视及天娱传媒无疑就“超级女声”的名称及其形象是享有权利的，权利人另辟蹊径，以反不正当竞争为案由寻求法律保护，成功地对抗了侵权人就“超级女声”在其他不同商品类别上的注册商标专用权。而长沙就是依据《反不正当竞争法》第二条作出的支持湖南卫视及天娱传媒的判决。