（承接上文）

律师办理反不正当竞争纠纷案件业务操作指引（二)

关键词：无明文规定 适用要件

案例2、原则性条款的适用条件及非虚假事实的不正当竞争行为的认定

    北京多灵多生物保健品有限公司诉北京海淀区百慧新技术开发部、北京百慧生化制药厂（本案同时适用本法14条）；案件重点（a）经营者出于恶意，将未有定论的科学争论断然作为事实用于产品，即以确定性的言论向社会公众宣传该产品具有副作用，构成不正当竞争行为。同时被告的行为在一定程度上和一定的范围内，足以引起消费者和社会公众对此问题产生思想认识上的混乱，已经构成对同行业的不正当竞争行为。（b）被告行为不属于捏造虚假事实，因为捏造虚假事实是把本来就不存在的事物说成现实存在的。（c）被告是否应该向原告公开道歉。被告的行为侵犯的是同类企业的合法权益，即使消费者对此类产品产生了思想上的混淆，所以仅仅要求被告向原告一家赔礼道歉有失公平，所以本案法院责令被告在侵权实施地域内一家非专业报纸上将对该问题的不同观点做一全面客观的说明。（d）本案法律适用问题。在无法适用明文规定具体的行为的情况下，本案最后根据本法第二条确定被告侵权，并适用该条法律。一般认为，该原则应该严格适用，而适用的条件是：一是必须是当事人的行为违反了法律的基本原则，构成了不正当竞争行为的基本要件；二是，必须是无具体条文可以引用，行为主体实施的不正当竞争行为构成了不正当竞争的基本要件，并且违反了法律的基本原则和公认的商业道德，主观上出于不诚实的心理状态。

审理结果：
    二审法院撤销一审的2/3/4项判决,维持一审的第1项判决,即停止在其产品中使用附有《神童油——儿童专用智力营养素>,<儿童智力补品之迷—儿童补品选用常识>,<儿童脑营养知识问答—介绍脑营养的新概念><神童油—儿童专用智力营养素智力营养的新概念>的广告,现存的予以销毁;被告需要在本市一家非专业性报纸上对EPA/DHA成分的保健功效的争论的不同学术观点做出全面的说明,并赔偿原告的经济损失65000元.

注：本案判决已经的一个案件重点（a），已经被最高院不正当竞争司法解释第八条第一款第二项采用。这也是法律来自实践的一个很好例证。 

（未完待续）谢立嘉 律师  盈科上海律师事务所

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