谢立嘉 律师 盈科（上海）律师事务所
 
    本文依据本律师在商业秘密保护领域的执业经验归纳。

    “不为公众所知悉”是司法实践中判断构成“商业秘密”的要件之一，也是判定“商业秘密侵权”或“侵犯商业秘密犯罪”的考量要件之一。只有符合“不为公众所知悉”特征的信息才能构成法律上的商业秘密。

    关于商业秘密的定义，我国法律上有明确规定，是指“不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”归纳一下，包含了“秘密性”、“保密性”、“价值性”、“实用性”等几大属性。其中，本文主要探讨的“不为公众所知悉”就是指商业秘密的“秘密性”属性。

    那么，什么是“不为公众所知悉”？是否等同于相关信息包含的任何部分都不能为公众所知悉？ 
    很多人通常认为“不为公众所知悉”就是相关信息的任何部分，包括整体、部分、元素等都不为公开或公众渠道所知晓，一旦相关信息的任何部分或元素已经为公开或公众渠道所知晓的，则意味着相关信息已经进入公开领域，不能符合“不为公众所知悉”的要件，无法受到法律保护。
     我们认为上述观点并不完全精确。究竟如何把握“不为公众所知悉”的范围，作为商业秘密律师，我们认为有以下依据可在日常实践中参考。根据较早期1995年国家工商总局发布的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》中的表述，“所称不为公众所知悉，是指该信息是不能从公开渠道直接获取的。”由于现实情况的发展，这一规定显然较为简单宽泛，已经不能完全适合现今市场活动对商业秘密判定的需求。
    而根据2001年《最高人民法院关于印发全国法院知识产权审判工作会议关于审理技术合同纠纷案件若干问题的纪要的通知》（以下简称《若干问题的纪要的通知》）中的相关规定，所称“不为公众所知悉，是指该技术信息的整体或者精确的排列组合或者要素，并非为通常涉及该信息有关范围的人所普遍知道或者容易获得”。该规定与国际通行的《TRIPS》协定中对商业秘密的界定较为一致，《TRIPS》将商业秘密界定为“未披露信息”，首要条件是信息的“秘密性”，而关于“秘密性”的判断，《TRIPS》认为是指“其作为一个整体或作为其组成部分的确切构造或组合，未被通常从事该类信息工作的领域内的人普遍知悉或者容易获得”，且该论述也得到了世界知识产权组织公布的《反不正当竞争示范法》的认同。
    在后者的观点中，“不为公众所知悉”并非绝对要求相关信息中所包含的任何信息、环节都不为公众所知，也非简单地认为部分信息被公开即意味着该信息整体已经为公众所知悉。换言之，整体信息中的元素或部分被公开并不影响整体信息仍可能作为商业秘密得到法律保护。

     而在目前的商业背景下，最高院《若干问题的纪要的通知》对于商业秘密“不为公众所知悉”这一要件的理解及判断对我国司法实践具有一定参照意义。同时，在我国最高人民法院曾公布的年度指导案例中，也存在援用上述理论对商业秘密“不为公众所知悉”进行司法认定。

    进而本律师总结认为，相关信息、技术的“不为公众所知悉”可以只主张下面内容之一不为公众所知悉即可，而非全部：第一，信息、技术各要素的具体内容；第二，信息、技术各组成要素的排列组合；第三，信息、技术的必要排列组合所构成的整体。

就该观点，有人疑问“不为公众所知悉”究竟为何可以主张“在部分信息、要素已经公开的情况下，其排列组合或排列组合所构成的整体”作为商业秘密得到法律保护？本律师认为，商业秘密之所以受到法律保护，其核心价值在于积累了商业秘密拥有者的创造性劳动，是新颖性劳动价值的凝结。商业秘密开发者为了使企业或产品的核心技术得到提升，更具市场竞争力，往往会进行不公开的研发及创造性劳动，这部分工作往往是不为公众所知的，就其劳动成果可能构成具有一定竞争力及价值的核心技术或信息，这就是我们通常认识到的商业秘密。但在上述核心技术或信息的形成过程中，并不需要保证构成核心技术或信息的任何元素都不为公众所知悉，因为就相关公众知悉的元素或构成元素的部分，经过开创性的排列组合或改良，也完全可能形成新的有价值的信息或技术，对不同元素或部分的独特排列组合，会使最终产品或成果产生新的独特效果。这种能够带来竞争优势的特殊组合是一种整体信息，不能将各个部分与整体割裂开来看待。因此，对于部分元素已公开的信息或技术，若其排列组合体现“不为相关公众所知”的创造性劳动并产生实用价值，则也符合商业秘密“不为公众所知悉”的属性。

（下文待续）

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