谢立嘉 律师 北京盈科（上海）律师事务所律师

摘要：

    “源代码”是网络游戏研发企业的生命源泉。网络游戏企业能够采取怎样的方法和手段，切实地对网络游戏的“源代码”予以法律保护，避免遭受离职员工、竞争对手、或其他人的侵害？本文将通过引用一个真实案例，展开网络游戏企业对软件“源代码”法律保护的探讨。

    

    干某于2004年1月至2005年2月在山东某游戏公司工作，在职期间参与研发了网络游戏《MF某》，网络游戏《MF某》未作计算机软件著作权登记。

    2005年3月干某离职加入了北京某游戏公司，在移植《MF某》游戏“源代码”的基础上又主导负责研发了网络游戏《某游记》。2006年12月，《某游记》初步研发完成，自2006年至2008年，北京某游戏公司对网络游戏《某游记》大量投入资金研发、宣传、运营，获得非常可观的在线人数及运营收益。同时，北京某游戏公司于2008年4月取得了《某游记》网络游戏软件的计算机软件著作权登记。
    2007年7月，干某又离开了北京某游戏公司，转而再次回到山东某游戏公司，旋即担任了该公司网络游戏《MI某》的主要研发者。山东游戏公司即将游戏推广上线运营。
    2008年初，北京某游戏公司发现网络游戏《MI某》与其网络游戏《某游记》极其近似，并发现其大量用户转移到了《MI某》游戏，《某游记》遭受了很大的冲击。经北京某游戏公司调查，《MI某》网络游戏是山东某游戏公司在干某回到该公司后研发的。
    随即，北京某游戏公司作为原告于2008年向法院提起诉讼，认为山东某游戏公司和干某剽窃了北京某游戏公司享有著作权的《某游记》网络游戏的源代码，请求判令被告山东某游戏公司及干某“计算机软件著作权侵权”。而被告山东某游戏公司则认为是《某游记》早已剽了其享有著作权的网络游戏《MF某》的源代码。

    

    最后法院经审理认定：《MI某》的软件代码与《某游记》构成实质相似，网络游戏《MI某》是在《某游记》的基础上研发完成的，即《MI某》构成对《某游记》的侵权。但鉴于山东某游戏公司提交的《MF某》源代码无法编译，形成时间无法鉴定及权利来源不明确，遂无法认定《某游记》是在《MF某》的基础上完成，即无法认定《某游记》侵犯了《MF某》的软件著作权。

    虽然最终北京某游戏公司获得了胜诉，但对两家游戏公司来说，则毫无疑问是两败俱伤，都因为“源代码”保护及合法性问题遭受到了损失：北京某公司的《某游记》遭受《MI某》的用户瓜分，仅因为山东某公司无法提供有关证据证明其对《MF某》享有著作权，及无法证明《MF某》形成于《某游记》之前，若山东某公司能证明到这点，则对于北京某游戏公司来说则后果不堪设想，在不知情的情况下承担侵权责任并非没有可能。

    而对于山东某游戏公司来说，则更是比较“冤”，原属于企业商业秘密及资产的《MF某》源代码被干某移植到了《某游记》，而在后续研发的《MI某》中使用相关源代码则被认为侵权。《MI某》不能再行运营，损失更为巨大。

    对于网络游戏企业如何在经营过程中保护自己的“源代码”，本律师总结实践中的办案经验认为可以从以下几个方面入手：

一. 针对入职员工的法律保护

    根据本律师的了解，在网络游戏企业中的人员流动，特别是程序员的流动一般比较频繁，正如本文上述案例中的干某一样。伴随着程序员的流动，游戏作品的源代码在很多情况下也同样“流动”着。而程序员携带而来的“源代码”则往往是导致著作权侵权的根源。针对此情况，我们一般会建议网络游戏公司对拟聘用的程序员做一定的“尽职调查”，用以了解其以往真实的工作经历及表现，以及其之前所参与的作品。

    同时，基于我国著作权立法对计算机软件作品的法律保护，以及反不正当竞争立法将源代码作为企业商业秘密来进行保护，为保证企业不侵犯他人权益，也不被他人侵权，我们也会建议网络游戏公司在与员工签订的劳动协议、保密协议中约定知识产权保全条款，如“员工承诺不在工作中使用可能侵犯其它权利人著作权及商业秘密的软件代码等相关技术及经营信息”；以及“员工承诺在职期间创作及完成的源代码属于本公司的商业秘密，同时属于职务作品，由本公司享有著作权”。这样可以从定性上，明确权利界限及责任分担，避免权利混淆不明。

二．游戏作品完成前的法律保护

    网络游戏作品在研发完成前，虽还未形成著作权法意义上的软件作品，但其“源代码”亦受我国法律保护。通常情况下，软件开发过程中的“源代码”都会受到公司的严格保密，即使在网络游戏公司内部也只能由核心管理人员或程序员掌握。而根据我国《反不正当竞争法》第十条关于商业秘密的定性，“本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。” 因此，“源代码”符合我国法律对商业秘密的描述，可作为商业秘密得到法律保护。

    但从司法实践的角度来讲，游戏作品完成前的源代码并非当然成为“商业秘密”，若网络游戏公司未对源代码采取一定保密措施或不能在诉讼或行政程序中举证证明采取了相应的保密措施，则存在不被司法机关认定为“商业秘密”的风险。那么网络游戏公司应如何采取“保密措施”对“源代码”进行商业秘密的法律保护，并留有相应的司法机关能够认可的记录呢？一般我们都建议客户从两大途径予以落实：

    首先，从制度化的角度，将“源代码”的保护落实为企业的规章制度及保密协议的内容，书面化并由相关程序员、涉密人员阅读、签署、遵守。不少企业亦对著作权及商业秘密保护进行专门法律培训讲座，并进行录音录像，这都是可取的积极措施。这样不但可以作为企业为“商业秘密”提供保密措施的证据，亦可以加强员工正确认识商业秘密重要意义的法律意识。

    其次，从“源代码”物理生成的角度，应将“源代码”的编写、生成过程控制在网络游戏公司可控的相对封闭空间内，运用技术手段对“源代码”的接触及使用采取审核及记录措施。同时，亦应为生成好的“源代码”的复制、擅自使用提供必要障碍措施。

（未完待续）

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