成功案例：

经营者的非法经营行为是否都必须承担不正当竞争的民事责任

                                   

 谢立嘉 律师 盈科（上海）律师事务所

    围绕该论题，本律师曾代理过这样一起不正当竞争案件：本律师的客户A是一家咨询管理公司，主要通过网络及渠道资源从事旅游中介服务，比如机票预订、客房预订及地接社联络预订等服务。客户A通过积极推广、宣传自身业务，发展几年，业绩颇丰。

    原告B（对方）是一家老牌旅行社，具有各项合法的经营许可资质，主要从事机票代理、国内旅游等传统旅行社业务。 

    鉴于客户A的迅猛崛起，对原告B的商业模式构成较大挑战，原告B的业绩遭受一定滑坡。在此情况下，原告B以笔者客户A从事“非法经营”及“虚假宣传”构成不正当竞争行为为由，向上海市C中级人民法院提起不正当竞争诉讼。诉讼请求包括：1.停止通过特定网站进行旅游相关服务；2.停止通过特定网站进行相关旅游服务推广、宣传的虚假宣传行为；3.赔偿原告B经济损失300万元人民币；4.在《新民晚报》、新浪网等媒体上进行赔礼道歉并消除影响。

    从法律上讲，根据我国相关行政法规规定，在中国境内经营旅行社的须获得《旅行社业务经营许可证》、代理销售飞机票的须获得《民用航空客运销售代理业务经营批准证书》。而本案中，客户A都未申请获得相关证照许可。

    且客户A在推广、宣传、经营过程中，通过其网站、宣传手册等手段都对其经营的“机票预订”、“客房预订”、“地接社联络预订”等服务进行了大力宣传，包括使用了“领先”、“顶级之一”等字眼。根据一般理解，客户A在消费者及市场面前已经树立了一个专业旅游咨询服务机构的形象。

    根据我国的反不正当竞争法，经营者不得利用广告或其他方法，对商品的性能、用途等作引人误解的虚假宣传是有明确规定的。且反不正当竞争法的相关司法解释也规定了：“对商品作片面的宣传或者对比的”、“以歧义性语言或者其他引人误解的方式进行商品宣传的”及以明显夸张方式宣传商品且足以造成相关公众误解等构成“虚假宣传”的不正当竞争情形。

    而作为反不正当竞争法的基本原则也明确规定：经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。

    须值得一提的，反不正当竞争法的基本原则在司法审判中也往往作为审判具体案件的适用依据，其主要针对的是反法所列举情形未有明确规定的不正当竞争行为。

    本律师结合考虑客户A的具体经营模式，原告B的诉讼主张及所出示证据，根据我国法律规定，主要向法庭提出了如下律师代理意见：

一．客户A与原告B不构成直接竞争关系
    反不正当竞争法调整的是市场经营者之间的竞争关系，客户A从事旅游中介服务，具体是根据消费者的要求，帮助其预订机票、客房或旅行社等，仅构筑起消费者与旅游消费终端（旅行社、宾馆、机票代理）之间的桥梁。业务上客户A并不扮演履行社的角色，区别于像原告B这样的传统旅行社，不构成直接竞争关系。

二．“客户A从事机票预订业务”区别于“机票销售代理业务”，无须获得《民用航空客运销售代理业务经营批准证书》，因此不构成非法经营。
    具体讲，客户A所从事的机票预订业务，仅是基于其与航空公司或有资质的机票代理机构的合作关系，通过网络或电话向消费者提供适时优惠的机票信息，并帮助或指导消费者直接向航空公司或机票代理机构下单购票。在此过程中，客户A并不扮演机票销售者或销售代理的角色，既不出票，也不收购票款及出具发票。因此，客户A的机票预订业务不是我国《民用航空运输销售代理业管理规定》中规制的机票销售代理业务，进而也就无需取得相关销售代理业务批准证书。因此，客户A的机票预订业务不是无证经营的非法经营行为。

三．客户A从事代为客房预订、地接社联络预订的业务，仅是一般的旅游相关的中介咨询，不同于旅行社的传统业务，无须获得《旅行社业务经营许可证》。
    其次，我国法律对于具体从事客房预订、地接社联络约定的业务不像上述提到的“机票销售代理”业务有明确法规规制，从事这两项业务的不需特别申请行政许可。虽然开办旅行社需要申办《旅行社业务经营许可证》，但客户A的具体业务完全区别于传统旅行社，仅提供与旅游相关的中介咨询，不组织旅行团等需要严格规制的实质旅游业务。因此，客户A的代为消费者客房预订、地接社联络预订不构成非法经营行为。

四．仅仅是“非法经营行为”的则不属于民事诉讼的审查范围
商业经营中经营者从事非法经营行为的，因一般涉及公共秩序或利益应当由相关行政部门调查、处理。本案原告B作为民事主体没有相关诉权。
除非该非法经营行为属于反不正当竞争法所规制的“不正当竞争行为”，同时又侵害了其它合法竞争者的权益，则具体的权利受侵害方才有权就相关“非法经营行为”提出诉讼主张。本案具体情况不适用此情形。

五．客户A所进行的推广、宣传不构成“虚假宣传”，客户A就其旅游中介服务，通过特定网站所进行的推广、宣传或制作宣传手册，是基于现实的业务状况，使用“领先”、“之一”等词汇进行宣传有其一定事实依据作为基础，不是夸大或绝对化的表述，并没有捏造、虚构事实。原告B所提供的证据也不能证明其观点。

六．客户A的宣传行为，既未针对原告B、贬损原告B的形象、利用原告B的商誉，更未使得消费者或市场形成任何可能与原告B构成联系的误解。

七．客户A的经营行为，无论是其从事的机票、客房、地接社联络约定行为，还是通过网络、宣传手册进行的推广、宣传行为，都是独立合法的市场经营行为，未直接与原告B相关，即使与原告B处于同一市场构成竞争关系，也未具体侵害到原告B的任何可保护利益，未对原告B造成任何经济损失，是合法的市场竞争行为。
    
    经几轮庭审，最终法官审判意见概括如下：
第一. 客户A与原告B构成广义的竞争关系。
第二，且不论客户A的预订机票、客房或地接社联络预订行为是否构成“非法经营行为”，即使客户A的行为构成非法经营行为，但与原告B没有任何关系，在未直接侵害原告B合法权益的情况下，也不构成须承担民事责任的侵权行为。
第三，针对客户A的宣传推广行为，首先没有严重虚假失实之处，即使存有严重虚假失实，法院也要严格判断原告B所控告的“虚假宣传”是否符合反不正当竞争法中“引人误解的虚假宣传”的规定及“虚假宣传是否对原告造成直接损害”这两项必要条件。本案中，原告B不能证明客户A的推广、宣传行为进行了引人误解的虚假宣传，也不能证明系争宣传行为使原告B自身遭受了损害。

    综上，法院未认定客户A的行为构成不正当竞争，驳回了原告B的全部诉讼请求。
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