(承接上文)

谢立嘉 律师  北京盈科（上海）律师事务所律师


三．“使用与注册商标相同或近似的标识不会造成混淆和误认”不构成商标侵权
    虽然我国商标法第五十二条并未明确将“造成相关公众混淆和误认”作为认定注册商标侵权的要件。（第五十二条第一项的规定，“未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的属侵犯注册商标专用权”），但在我国相关的其他法规及司法解释，比如《商标法实施条例》及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（“若干问题的解释”）中，都直接将“误导公众”或“容易使相关公众产生误认”作为认定注册商标侵权的要件之一。特别是在“若干问题的解释”第九条中，有这样的表述“商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其 各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。”

    因此，从注册商品侵权实质要件的系统解释与理解的角度来看，造成“混淆和误认”的应当作为判断商标侵权的要件之一。进而可知，虽然在同一种或类似商品上使用与注册商标相同或近似的标识，但明显不会造成相关公众混淆和误认的，亦不应当轻易认定为商标侵权。这样的判断在司法实践中亦有相关判例予以支持。

    在盛大网络诉深圳天某科技公司确认不侵害商标权纠纷一案二审判决中，被告深圳天某公司于2008年6月在第9类商品类别（计算机程序、计算机游戏软件等）上申请注册“龙谷”商标，2010年3月商标获初审公告，2010年 6月注册公告。

    2009年5月，韩国艾登特堤公司研发的大型网络游戏《DragonNest》（中文译名：龙之谷）由盛大网络引进并代理在我国国内进行商业化运营；
    2009年6月18日，盛大公司就龙之谷游戏的中文LOGO向社会公开了截图；
    2009年6月23日，盛大公司与韩国艾登特堤游戏公司就引进出版《龙之谷》网络游戏所签订的著作权许可合同（许可期限：   2007年11月至2012年11月）得到国家版权局著作权登记办公室认证通过；
2009年6月，多家知名媒体同时报道了《盛大代理3D网游中文定名为龙之谷》的新闻；
2009年10月20日，龙之谷游戏官方网站正式上线运营；
2009年3月至2010年12月，盛大公司投入近2600多万元对《龙之谷》进行广告推广宣传；
2009年至2010年期间，盛大《龙之谷》游戏获得2009年中国十佳最受期待网络游戏奖等多项网络游戏领域内重大荣誉。
其中，特别是在2010年11月，盛大网络的关联公司盛趣曾在第9类计算机软件（已录制）、计算机游戏软件、计算机程序（可下载软件）等商品类别上申请注册商标“龙之谷”图文商标，但商标局以其与被告深圳天某科技公司的“龙谷”商标近似而驳回了盛大公司的申请。
      盛大公司为继续使用“龙之谷”图文标识，向法院提起诉讼请求确认该标识不侵犯“龙谷”注册商标权。虽然“龙之谷”标识与“龙谷”注册商标在使用的商品类别上相近，且从音、义上都很相似；其次，从时间上来看，盛大“龙之谷”的宣传时间及上线运营时间都晚于深圳某天公司提出“龙谷”注册商标的申请时间，不具备构成“在先权利”的条件，但法院最后亦认定盛大“龙之谷”标识对“龙谷”商标不构成商标侵权。主要理由之一是：盛大公司通过其广告宣传及持续商业运营，网络游戏“龙之谷”的知名度远大于深圳某天公司对注册商标“龙谷”的使用，盛大“龙之谷”深入人心。相关公众一般不会将盛大公司的“龙之谷”游戏误认为是深圳某天公司的产品，也不会将两者的服务进行混淆。
      因此，判断是否构成注册商标侵权，探讨是否会造成相关公众误认及混淆也是十分必要的。

（未完待续）


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