卡通形象被抢注为商标的救济途径（一）
——兼论国外卡通形象在中国境内授权时的法律保护
谢立嘉 北京盈科（上海）律师事务所律师
引子：
国外卡通形象的衍生产品在中国大陆风靡已有很长时间。例如“哆啦A梦”、“蜡笔小新”及“迪斯尼”公司的很多形象都在中国深入人心，在卡通产品的市场中有着广泛的影响力。产品类别也极为广泛，小到玩具、服装，大到家具、电器等都能见到国外知名卡通形象授权的身影。
毫无疑问，这些知名的卡通形象上已经凝结起巨大的经济价值。有经济价值的地方，就有价值争夺。作为无形资产，这些知名卡通形象的权利所有者在商业活动中如何保护自身的合法权益？特别是对于大量来源于境外的卡通形象，如何在中国境内获得法律保护？如何在卡通形象授权过程中保障其经济利益在中国这一巨大市场中不遭受侵害？
就此问题，本律师长期提供围绕卡通形象的法律服务，作为商标律师结合自身的实践经验，从“当境外知名卡通形象在境内遭受商标抢注”的角度，分几种情形谈一下自己的看法。
来源于境外的卡通形象在境内遭到商标抢注并成功注册的情形并非罕见。最具影响力的就是“蜡笔小新”的形象及其文字商标。日本作家臼井义人早在1990就完成了“蜡笔小新”漫画作品。该作品发行后就深受东南亚各国的欢迎，包括中国。但“蜡笔小新”的相关权利人却未及时在中国就“蜡笔小新”形象及文字注册商标，以至于1996年1月，被中国某公司在第25类服装类别上抢先申请注册了“蜡笔小新”商标，并在1997年获准注册商标专用权。随后，“蜡笔小新”的权利人就开始了在中国长达十几年的形象维权，直至2012年，方取得初步进展。但可想而知，在这十几年中，本应属于“蜡笔小新”原创权利人的经济利益的损失确已十分巨大。
当然，境外卡通形象的原创单位或作者及时在我国申请商标注册及著作权登记是有效的方法，但并非每个权利人都有条件或有意识及时做到这点。由于商标立法各国都是独立的，而商标一般都在各国领域内得到独立保护，因此在全球范围内寻求知识产权保护，成本巨大。只有当有需要进入某国市场时，权利人才会考虑在该国寻求“卡通形象”的知识产权的登记及保护。因此，未及时注册是很多见。
对于遭遇到上述情况时，权利人应如何运用我国法律制度来保护其利益？从我国法律上如何有效限制他人抢注知名卡通形象商标呢？本律师
建议可根据具体情况从以下几个方面入手：
一． 初审异议期内提出商标异议
对于任何人在中国提起的商标注册申请，中国商标局都会在初审通过后，给予三个月的公告期，根据我国法律规定，任何人对此商标申请有异议的，应当在公告之日起的三个月内提出书面异议，公告期满无异议的，商标局就将核准注册并予以公告。简而言之，只要卡通形象的境外权利人未在该商标在中国申请注册并在公告后的三个月内提出异议的，该商标就极有可能在中国获准注册，从而获得注册商标专用权。一旦商标专用权形成，该卡通形象作为商标在中国市场流通的商品上的使用即变得合法而受法律保护。要推翻其使用的合法性，绝非易事。
在此阶段要对抢注行为进行遏制，唯有委托专业人士对其所拥有卡通形象及名称，不但包括“外文名称”还包括“中文名称”都要进行不时的严格跟踪，监控，一旦注册，即提出异议。但毫不夸张的说，要做到这点，不如趁早先下手为强，将卡通形象及名称在相关类别上予以注册。从经济成本控制的角度，跟踪监控与注册已无过大差别。
二．“卡通形象”被抢注为商标后的相对撤销权
此处的撤销权是针对已经获得专用商标权的商标提起的撤销注册商标的诉求。根据我国法律规定，对于已经注册的商标，在符合以下几种情形时，商标所有人或利害关系人可以向商标评审委申请撤销注册商标，但其时效不应超过从商标获准注册之日起的5年，具体包括：
1. 对于未在中国注册的驰名商标，遭遇在相同或类似商品类别上复制、摹仿或翻译的注册商标，且后者容易导致混淆的；
2.对于已在中国注册的驰名商标，遭遇不相同或不相类似商品类别上复制、摹仿或翻译的注册商标，且误导公众，指使前者所有人的利益可能受到损害的；
3. 未经授权，代理人或者代表人以自己的名义将被代理人或者被代表人的商标进行注册；
4. 在被抢注的商标中有或含有地理标志，而使用该商标的商品并非来源于该地理标志所标示的地区 ，且会误导公众的。
符合以上情形的被抢注为商标的境外“卡通形象”都可在五年内向商标评审委员会提出商标撤销申请。
其中，针对第1条的情形，被侵害权利人是否能证明“卡通形象”于特定商品类别上，在抢注商标申请注册前已经驰名并有相关较大市场影响力是能其请求否获得商标评审委员会支持的关键要素。换言之，被侵害的卡通形象只有是在中国已经出名的形象才有可能依此条款得到保护，并不出名的形象则可能要寻求其他依据的支持。
对于第2条的情形，是针对被侵害权利人在个别商品类别上已经注册商标，但希望得到全品类法律保护的情形，而打击企图“傍名牌”的抢注行为，同样证明“卡通形象”已经驰名并有相当大的市场影响力是其关键。
对于第3条的情形，一般可用来规制境外“卡通形象”的境内代理人或代表人的注册行为。目前这种情形比较多的是发生在“卡通形象”的境内授权中介公司利用境外品牌商的疏忽、对中国法律不了解或合同约定不清的漏洞，将境外“卡通形象”在中国抢先注册成自己的商标。甚至也发生过，境内的商标注册代理人利用与境外“卡通形象”权利人商讨境内品牌注册或保护事宜，自己或私下找其他人抢先将相关形象注册为商标。
对于第4条的情形，比较容易理解，地理标志一般都有明确的指向性，境外“卡通形象”含有境外地理标志的遭境内抢注的，可援引此条款来申请撤销商标。
对于第5条的情形，所谓的在先权利是指在抢注的商标申请注册之前，已经形成的包括但不限于：著作权、知名商品名称权、企业名称权、域名等权利。在蜡笔小新一案中，“蜡笔小新”的著作权人就曾以境内商标权利人抢注的商标构成对其所享有的在先著作权侵权为由，提出商标撤销。但却因超过5年时效期限而被商标评审委员会驳回。不过我们认为，本条款对于境外“卡通形象”的境内授权保护有积极作用，一般而言，卡通形象都构成著作权法意义上的作品，即受著作权法保护，在卡通形象被作为商标抢注时，可在时效期限内以此条款对抗而申请撤销。
综上，五年的时效是以上救济条款得意实现的前提，且该五年时间是固定的时效，不存在中断或中止。那对于已经被抢注商标超过五年的卡通形象是否还存在其他的法律救济途径呢？
（未完后续）
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