（承接上文）

三．“卡通形象”被抢注为商标后的绝对撤销权

  此处的绝对撤销条款是相对上述“二”中的相对撤销权而言的，即境外“卡通形象”的权利人可不受五年固定时效限制，随时依据绝对撤销条款提出商标撤销的请求。我国法律规定，在违反以下情形规定时，其它单位或个人可以请求撤销注册商标，且没有时效限制：

1．将国家、党、国际组织的标志或带有民族歧视、夸大欺骗性或影响社会主义公序良俗的标志注册为商标的；
2．将缺乏显著性特征，表示该商品通用特质的标志注册为商标的；
3．仅由商品自身的性质产生的形状、为获得技术效果而需有的商品形状或者使商品具有实质性价值的形状的三维标志；
4．抢注的商标是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的。

  就前3条的情形，他们是存在于形象本身的特征或属性，无论是对于本文探讨的境外“卡通形象”或抢注的商标，只要被认定为符合前三种情形，都绝对不会受到法律保护，因此，在此不作详细讨论。

  就第4条情形，则具有较强的实践意义，甚至可作为兜底条款使用，被解释的边际也较广。此处的“以欺骗手段或者其他不正当手段”既包括了抢注人在申请注册的时候，以弄虚作假的手段欺骗商标注册机关取得注册的行为，也包括基于谋取非法利益为目的，基于不正当竞争，进行恶意注册的行为。特别是后一种行为，是我们保护被抢注境外“卡通形象”，撤销抢注商标的有利武器。因为我们认为这种规制包括了商标抢注人明知他人或应知他人的商标而申请注册的商标，也包括了大量抢注他人商标并转卖牟利的行为。从根本上讲，类似这种的行为无疑已经严重扰乱了商标注册管理秩序及公共秩序，进而对公共利益造成了损害。

  在笔者关注并处理过的境外“卡通形象”遭抢注商标的案件中，存在着不少“明知或应知是他人的商标”、“大量抢注商标并转卖牟利而从不自己使用”、“利用抢注商标进行不正当竞争”的等等行为，也依据此条款得到了谈判斡旋的优势或胜诉。但在此条款的使用中，证明“卡通形象”可能得到抢注人明知或应知也是十分重要的，同时，“卡通形象”的知名度起到了一定的作用。


四．商标局可依职权行使的商标撤销手段

    除了被侵害形象权利人自行提起商标撤销申请外，在以下几种情形下，我们可借助商标局的职权从另一些角度依法撤销侵权商标，一般包括：自行改变注册商标的；自行改变注册商标的注册人名义、地址等其它事项的；自行转让注册商标的；连续三年停止使用商标的。

    其中，抢注知名“卡通形象”的注册人不少是出于非法牟利的考虑，一般并不实际使用注册商标或形象，因此往往会发生长期不使用的情形。针对此情况，我们都会建议客户向商标局举报此类情况，要求商标局依职权撤销注册商标。


五．依据知识产权权利冲突，提出停止或限制使用注册商标的民商事诉讼

  对于经程序形成的注册商标专用权，在未被商标评审委员会撤销之前，依法应当受到商标法法律保护。且撤销商标之职权至今为止也仅由国家商标评审委员会拥有，人民法院无法通过民商事判决撤销任何注册商标。且在之前很长一段有时间内，即使是类似著作权与商标权的权利冲突纠纷案件，人民法院都可能不予受理。但这样的情况在目前已经有所改观，虽然人民法院仍无权通过民商事诉讼程序直接撤销注册商标，但对于知识产权的冲突案件，已有依法受理的案例出现。以上司法实践的发展，对于本文所探讨的论题，即境外“卡通形象”在遭境内商标抢注时如何救济则又有了一个新的途径。

  “卡通形象”基本上都构成著作权法意义上的作品，根据我国著作权法及《伯尔尼公约》的规定，大部分境外的“卡通形象”在我国都享有著作权。当“卡通形象”的著作权形成于注册商标权之前时，其有进一步受法律保护的条件。著作权作为绝对权，具有对世效力，未经著作权人许可实施其专有控制的行为即可认定为具有过错，而不用著作权人去证明侵权人存在过错。

  结合本文讨论的议题，若商标权利人将来源于境外的“卡通形象”在境内抢先注册，并获得商标专用权，随即自行使用或者授权给第三方使用，如在生产、设计、销售、包装上使用该境外“卡通形象”，那么以上对该商标的使用行为是否构成著作权侵权呢？

  本律师认为是构成著作权侵权的，即使商标权人将相同或相类似的作品形象经法定程序注册为商标，但其一系列的使用行为也不能从客观上避除其侵犯著作权的事实。当然有人就此提出经合法注册的商标也应当得到法律保护，既然其获准注册，则在其没有被裁决撤销注册商标之前应当作为注册商标获得法律保护，并享有法律规定的注册商标享有的权利。而撤销商标是商标评审委员会依职权享有的权力，我国法院的民商事审判程序并不享有判令撤销注册商标的权力。但对于从实践中的不少类似案例可以看到，商标权利人的注册行为存在着明显的不正当性，其往往是预见到“卡通形象”作品在中国市场可能产生的未来经济价值，利用注册商标获法律保护来赢得经济利益，从本质上讲，是抢夺了别人创作性劳动带来的经济利益，利用了“卡通形象”作品已经在广大消费群体中积累的良好影响及声誉，是典型的不劳而获。再者，著作权和注册商标专用权都有各自的权利边界，抢注的商标的使用无疑是逾越了他人的著作权权利边界。同时，这样的剽窃利用若得到法律的纵容或鼓励，对于知识产权的保护无任何益处，不但违反了著作权法，侵害了著作权保护的边界，也违背了商标法本身的立法目的。

  虽然我国法院民商事诉讼程序不能直接撤销注册商标，但并不妨碍在使用注册商标过程中对侵犯著作权的行为作出认定；不妨碍对注册商标本身获取的不正当性作出认定；也不妨碍对注册商标的具体使用作出限制性认定。因此，在注册商标的使用中，出现设计、生产、销售、包装使用他人享有著作权的“卡通形象”的具体行为的，法院可以认定其构成著作权侵权，并判令侵权人承担相应的经济赔偿责任。这也从另一个角度实现了本文的议题，为境外“卡通形象”在中国授权时的法律保护提供了支持途径。

  随着授权行业在中国的快速发展，特别是境外“卡通形象”不断涌入中国市场，离不开司法实践及法律服务的保驾护航。我们也认为，只有对中国相关专业领域的司法现状有所了解，才能使业务发展更加顺畅。

（完）


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