上海不正当竞争律师办案总结：

抄袭他人“商业软文”是否构成不正当竞争行为？

谢立嘉律师  盈科（上海）律师事务所

    “商业软文”能有效协助品牌方、或代理经销商推广产品，是广告的一种重要表现形式。若有竞争对手连篇累牍地抄袭本品牌的“商业软文”是否构成侵权？而品牌方在无法获得涉案“商业软文”著作权的侵权下，是否可以通过其他法律获得法律保护？
在本人作为不正当竞争律师及知识产权律师的执业过程中，曾处理过这样一起典型案件，借以参考。

    A公司是甲品牌营养液的生产运营公司，在市场上具有一定知名度，其代理经销商发布的很多“商业软文”对促进甲品牌营养液影响力的提升作用十分巨大。在此过程中，B先生是C公司的法定代表人，C公司自2010年开始就作为甲营养液的代理经销商。而同时，B先生又成立了D公司，D公司自行生产销售了乙品牌营养液。

    后A公司在报章及网络媒体上陆续发现大量抄袭A公司用于宣传甲品牌营养液的“商业软文”，而该些文章是在A品牌产品“商业软文”的基础上经稍许删减、修改后来宣传D公司的乙品牌营养液。随即，A公司以D公司“著作权侵权”及“构成不正当竞争”等两项诉由控告了D公司。
    法院在庭审中认为，被抄袭的甲品牌营养液软文基本系A公司的代理经销商自行或委托广告公司发布，并非A公司自行创作或委托他人创作，且在A公司与其代理经销商的经销协议中也未对发布“商业软文”的著作权归属进行明确约定，因此法院不认为被抄袭的“商业软文”是A公司的法人作品，即A公司不对被抄袭的“商业软文”享有著作权。
    而从是否构成不正当竞争行为的角度上看，作为A公司的代理人，本律师在庭审中认为：
    首先，双方生产的都是营养液，也针对同样的消费群体，显然属于同行业的竞争关系。双方在竞争中，应遵循公平、诚实信用的基本原则以及公众认可的商业道德。因此虽然双方都生产相同产品，但并不意味着双方的广告宣传内容也应当相似，用于宣传产品的“商业软文”并不存在必然相近或相似的合理性。
    而D公司宣传其乙品牌营养液的“商业软文”基本抄袭了A公司宣传甲产品的软文，只进行了少部分的内容增减，有的甚至只进行了名称、销售地点、价格的替换，连“商业软文”的标题都不修改，是根本上的剽窃。这种句式、结构、用词上的剽窃行为已经超出产品功能相似所导致的合理限度，将足以引起零售商甚至消费者的混淆，使相关公众在两种产品及来源上建立联系，对两种产品及产品来源形成误认。因此，D公司的这种大量抄袭同行业竞争者“广告软文”的行为已经反映出“傍名牌”的侵权故意。

    第二，D公司的投资人B先生也系C公司的法定代表人，而C公司早已与A公司建立代理经销关系，是A公司甲品牌营养液的区域经销商。其现在又经营同类型的乙品牌营养液。在与A公司的竞争过程中，B先生及D公司理应对A公司的“商业软文”有所了解，其不但不作出避让，却恰恰利用A公司“商业软文”在改头换面后用于自己产品的宣传，侵权主观故意明显，也势必对其代理的A公司产品的广告、消费市场份额构成不正当地分割和挤占。

    第三，D公司直接抄袭他人的“商业软文”，必然节省立其本应付出的广告成本，也客观上利用了A公司凭借“商业软文”已经取得的商誉及良好市场影响，是一种典型的不劳而获的“搭便车”行为。

    第四，A品牌“商业软文”非甲公司创作、发布是否有碍于其主张对方不正当竞争行为？虽然并非A公司自行创作或委托他人创作了涉案“商业软文”，而系代理经销商创作、发布，但A公司凭借上述“商业软文”受法律保护并不仅仅以其对相关文章享有著作权为前提。A公司代理经销商发布的“商业软文”，虽为自身销量考虑进行推广，但双方之间有委托销售的协议关系，本质上体现了A公司推广销售甲品牌营养液的根本意愿及目的。
    而从客观上讲，相关“商业软文”宣传了A公司的甲品牌营养液，使A公司与甲品牌营养液在市场上形成较大影响力，在消费者中也产生一定辨识度。
    因此，代理经销商创作、发布围绕A品牌营养液展开的“商业软文”，它们在市场上形成的品牌商誉应当由品牌商享有。未经品牌商允许，任何人不能以不正当竞争行为侵害该权益。

    第五，是否以D公司发布了侵权软文为构成不正当竞争行为的前提？庭审中D公司虽辩称宣传乙品牌营养液的“商业软文”是其在各地区的经销商发布，不应由其承担相应法律责任。但本律师认为，由于涉嫌抄袭的“商业软文”已经明确指向了乙品牌产品及D公司，若相关软文发挥推广作用，D公司显然是最终受益者。因此，对于D公司没有创作、发布涉嫌抄袭的“商业软文”或者不应承担法律责任，则应当由D公司进行举证证明。而本案中，D公司对此并未予以证明。
    其次，D公司与A公司系同一细分市场的竞争对手，且D公司的投资人B先生亦是经销A公司产品的C公司的法定代表人，关联关系紧密。B公司同时参与两个品牌营养液的经营，不可能对本案所涉“商业软文”的相似程度不知晓。而其既已知晓，却不进行任何反对及制止，相反进行放任，这也足以说明D公司作为品牌商存在不正当竞争行为的主观过错。因此，D公司抗辩其未发布侵权软文不应承担责任的主张不应得到支持。

    最后，法院基本采纳了本律师的辩论观点。在未认定D公司构成“著作权侵权”的情况下，依然认定D公司构成“不正当竞争”，维护了A公司的合法权益。
    由上述案例，我们不难得出这样一个结论：用于产品推广的“商业软文”，不但可能形成《著作权法》上的作品，继而通过著作权法予以保护。同时，在遭受竞争对手恶意抄袭、剽窃的情况下，经营者不妨另辟蹊径，尝试运用《反不正当竞争法》寻求法律保护。

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