——第10届中国国际文具、礼品博览会专题演讲（讲稿下）

谢立嘉 律师 盈科上海律师事务所

（承接上文）


五．权利证书与转授权

    品牌授权的权利证书是授权活动中常用的法律文件。作为授权合同的附随，授权证书必须由品牌权利人向被授权人出具。其必要性在于，被授权人须以“授权证书”对外证明其权利的真实性及合法性。目前，已有越来越多的销售渠道要求经销商对其经销的产品持有“授权证书”，因而“授权证书”对于被授权人来说是至关重要的文件。

    所谓转授权（或者再授权），是指被授权人将其获得的授权品牌，再授权给第三方，由第三方进行品牌运作经营的行为。这种情况在实践中也很多见。例如，被授权方在取得授权后，出于市场发展、推广成本、市场运作等需要往往与其他伙伴进行合作，将某一区域市场转授权给自己的合作伙伴经营，由合作伙伴进行独立的、全方位的产供销的市场运作。

    值得注意的是，根据我国的知识产权法和合同法体系，转授权的行为是要得到商标权利人的同意才可以实施，否则便存在被授权人违约的可能性，这点却常常为被授权人所忽视。品牌授权人与被授权人之间，被授权人与取得分授权的第三人之间的纠纷也多由此发生。

    如果在进行品牌授权合作时，已考虑到或准备将得到的授权品牌再授权给第三方的，应当注意在品牌使用授权协议中协商约定品牌转授权的操作事项，或者设立符合双方利益的品牌再授权机制，既满足被授权人经营品牌的需要，也维护授权人对品牌使用的监督权和知情权。同时，由于被授权人不可能同时在市场中扮演所有经营角色，必须有赖于合作伙伴的配合，而基于中国渠道经营的惯例及法律制度的要求，被授权人也必须向其合作伙伴，包括生产商、批发商、经销商或零售终端等出具涵盖个别渠道、品项、区域及一定期限的“授权证书”，以此作为生产商、经销商或零售终端经营授权产品的合法权利来源。那么，综合以上情况，由被授权人出具的“授权证书”显然是基于品牌权利人出具的“授权证书”所出具的，其性质如何？是否构成授权品牌的转授权？

    提出这个问题有其非常重要的实际意义。因为在品牌授权的实践中，我们往往可以发现品牌权利人在授权合同中规定被授权人只得亲自进行授权品牌的经营，而不得进行“转授权”，这在境外品牌的授权活动中尤为常见。这样做的目的也完全可以理解，即为了禁止被授权人通过转授权的方式赚取额外的品牌授权价值。但不可否认的是，前面所述被授权人向其合作伙伴出具“授权证书”的行为用中国法律判断从表面上完全可以证明被授权人进行了“转授权”。由此，如何在此情况下避免被品牌权利人认定被授权人构成对授权合同的违约是需要仔细斟酌的。我们认为，向品牌权利人详细阐述中国渠道授权的必要性是初步的方法；其次，从司法抗辩的角度讲 ，被授权人向生产商或经销商出具“授权证书”的目的是为了经营的合法、顺畅、是一项交易惯例，不出具即无法在中国市场渠道中经营，而并非授权合同中“转授权”所指向的“赚取额外品牌授权价值”的目的。这两种目的是应当严格区分并不同看待的。

    而从客观经营行为上讲，这两种“转授权”行为也可以进行本质区分。授权生产商、经销商的行为，依赖于实际的委托生产行为或批发及采购或代销行为，一般应当存在交易合同书、发货单据、货款结算及财务发票等一系列证据。而为了“赚取额外品牌授权价值”的授权行为则一般不存在以上材料。由此可见，基于授权目的不同及客观经营表现不同，司法裁判中对于“转授权”行为是否是违约行为应可以作出更为正确合理的判断。被授权人在经营中根据以上建议筹划及整理更有利于自己的证据，对于最终维护自身的合法权益应有较大帮助。


六．品牌使用费

    品牌使用费又称权利金，是指被授权人获得品牌使用授权所应支付的对价。常见的品牌使用费支付方式包括了基本保底金或销售额提成金。实践中，品牌权利人一般通过提供商品标贴、销售额核查或产品抽查方式控制或了解被授权人的实际销售情况。

    一般情况下，首先品牌权利人通过核定所发放商品标贴的数量、标贴所对应商品的零售价格来确定授权商品的销售额。其次，品牌权利人也通过被授权人申报的销售额，进行对账或核实合同、订货单、票据等来实施销售额的核对。再次，在投入一定成本的情况下，对市场终端中的授权商品进行抽查也是反向核对销售额或渠道的方式。当然以上各种手段的实施一般都基于授权合同中的相应条款及违反情况下违约金条款及其它威慑措施。

    相应地，若品牌授权方未按授权协议约定的内容，将授权内容、品项、渠道或维权配合条件等授予被授权方，则被授权人也完全有可以据此向品牌权利人主张减少支付品牌使用费。
    

七．品牌维权

    众所周知，假冒的侵权产品严重影响了品牌的美誉度及形象，掠夺了品牌权利人的经济利益。我国的民法、工商等部门的行政法规、规章、以及刑法都明确规定参与假冒侵权产品生产、销售、经营等的行为需要承担法律责任。打击品牌侵权产品应当是品牌权利人非常重视的行动，只有通过不断打假，才能维持品牌的良好形象，品牌的价值才能维护，品牌才能永葆生命力。世界知名的奢侈品品牌“华伦天奴”在中国的不断没落，品牌价值贬低主要就是因为假货的泛滥及品牌权利人在假货还未燎原之时没有及时采取积极的打击侵权措施。前车之鉴当引以为戒。

    与此同时，我们不断发现，有意愿长期接受某项品牌授权的被授权人也希望能积极投入到打击侵权的行动中，甚至在很多情况下，被授权人的这方面意愿比品牌权利人更为强烈。这是也不难理解，由于假货的成本比较低、产品质量没有保证，而假货的泛滥必然侵占被授权人的市场及利润空间，因此，相比较商业利益的损失，打假成本的支出对于被授权人往往只是“蝇头小利”。而在我国目前的司法及行政执法体制下，被授权人启动打假行动，特别是随着打假行动的深入，很大程度上需要品牌权利人的配合。当然一部分是成本投入上的配合，还有就是法律文件、证据准备上的配合。

    打假的成本投入和打假时间及成效，一直是品牌权利人关注的问题，也是商标授权合作中，双方经常涉及到的问题。很多情况下，品牌权利人很清楚侵权行为对商标价值的损害，和对商标利益的损失，但是出于对维权成本和成效的顾虑或误解，无意中纵容了侵权行为的存在。其实，目前随着国家行政、司法机关对知识产权保护意识的逐渐加强，对商标权、著作权上的维权、保护力度上有了极大的提升，相对应的维权效果有了很大的提高。

    在这点上，则需要被授权人需要给予品牌权利人信心。首先，品牌授权双方都应当明确对侵权行为纵容是短视行为，不但经济利益受损，而且影响品牌的长远发展及规划。打假的成本投入上，我国法律规定了，对于司法程序打假所支出的必要费用，比如公证费、取证费、差旅费、律师费等都可由法院最终认定的侵权者承担，同时商标权利人还可主张侵权者的非法利润作为权利人或被授权人的经济损失。因而，维权和打假的实际成本其实可以进行转嫁。

    另外，维权、打假行为的价值不仅限于此，一次成功的打假行为对商标价值的提升和知名度的提升都是很有帮助的。甚至在有些案例中，商标权利人通过打假、维权措施与部分侵权者达成商标合作关系，提升商标收益的情况。
值得一提的是，根据中国目前的知识产权法律体系，若没有品牌权利人的支持配合，被授权人则很难在中国启动实质性的打假工作。而假冒侵权产品的存在，利益受冲击最大的正是商标的实际使用人——通常是被授权人。为规范双方的权利义务，平衡双方利益，我们通常会建议品牌授权合作两方在授权协议中对商标维权打假的责任分配和配合方式进行明确地约定。在授权合同中约定不配合违约条款或损失赔偿条款是相当有必要的，这将督促权利人尽力配合被授权人启动打假行动。   

    综上，为更好地参与品牌授权活动，基于对法律及相关领域实践的了解将有助于维护自身的合法权益，获取更大的经济利益。

（完）

                                                                                                                                            

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